La “nueva” política de selección y priorización procesal penal en Colombia,Por Kai Ambos y John Zuluaga

La “nueva” política de selección y priorización procesal penal en Colombia, Por Kai Ambos y John Zuluaga

19 marzo, 2013

La priorización y selección procesal penal no puede conducir a una lesión del “plazo razonable” en el tratamiento de situaciones no priorizadas, ni debe suponer la impunidad de delitos no investigados o una “expansión” del poder de investigación penal

La Directiva 001 de 2012

La Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) ha implementado el pasado 04.10.2012, por medio de la directiva 001, un nuevo sistema de investigación penal y de gestión, a través de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos. Dicha directiva consta de cinco secciones en las cuales se intenta 1) establecer los conceptos, definiciones y fines de la misma y de la política de priorización de situaciones y casos; 2) explicar los fundamentos y las limitaciones que el derecho internacional público impone en una política de priorización, al igual que las experiencias comparadas con otros sistemas jurídicos domésticos y los tribunales penales internacionales; 3) abordar la justificación constitucional colombiana para la implementación de los criterios de priorización; 4) exponer y explicar los criterios de priorización y sus alcances en el contexto nacional; 5) presentar el sistema de gestión de la política de priorización para efectos de la implementación de esta directiva.

La directiva desarrolla un marco conceptual sobre la base de una explicación terminológica a las principales nociones de la directiva y la delimitación de los fines de la misma. Fundamentalmente presenta una particular comprensión de los presupuestos y formas de ejecución del crimen y, asimismo, de la tarea de investigación. En ese sentido, plantea una visión 1) estructural de las formas de investigación penal, sobre la base de análisis “sistemáticos e interdisciplinarios del delito y de los factores problemáticos que alteran la convivencia social”; 2) funcional-sociológica respecto a la comprensión de los hechos punibles, a partir del entendimiento de los mismos sobre la base de planes criminales, orientados por patrones de conducta delictiva en el marco de organizaciones criminales y determinados por condiciones de contexto; y 3) consecuencialista de la reacción penal, en el sentido de enfatizar el trabajo judicial a partir del impacto social y a los fines de “combatir” fundamentalmente la criminalidad organizada. Con ello establece un enfoque con el que si bien se concretizan los presupuestos para la implementación de la política de priorización, deja importantes espacios de discusión sobre la fundamentación y el direccionamiento de la misma.

Jurisprudencia CIDH: no contiene reglas de priorización

En los fundamentos de derecho internacional y derecho comparado, la directiva advierte que la técnica judicial de priorización de casos (i) se ajusta a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario; (ii) se inspira en el funcionamiento de los tribunales penales internacionales; y (iii) encuentra referentes en el derecho comparado. Para sustentar ello hace un especial énfasis en describir la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) como favorable a la priorización. Sin embargo, dicha jurisprudencia no contiene reglas de priorización. La misma directiva lo reconoce cuando afirma que una primera lectura de las protecciones reconocidas por la Convención Americana hace que sea difícil pensar en la priorización de casos en la jurisdicción nacional, ya que contiene una obligación general de garantizar recursos efectivos por cualquier acto que atente contra los derechos fundamentales. Sin embargo, aduce a partir de algunas consideraciones de la CIDH sobre el tema impunidad que la falta de investigación y sanción de algunos casos particulares no constituya un acto ilícito internacional, y menos aún la falta de la priorización de una investigación penal sobre otra. Este razonamiento es muy cuestionable, pues no se puede derivar a partir de la jurisprudencia de la Corte algún congraciamiento de la misma con la priorización como política de gestión de casos. Una interpretación estricta de la jurisprudencia de la CIDH lleva a la conclusión de que las violaciones graves a derechos humanos, especialmente crímenes internacionales nucleares, siempre tienen que ser investigados, pero de ello no se puede deducir de una manera automática la afirmación de conformidad con una política de priorización nacional.

Con ello se deja ver cierta imprecisión en la interpretación de la jurisprudencia de la CIDH pues la misma parece ser leída demasiado en el sentido de que permite una priorización. De hecho la CIDH nunca se opuso a una priorización, ni estuvo a favor, pues nunca trató ese tema. Además, no pueden sacarse todas las conclusiones respecto a la priorización del mero concepto de “impunidad”. Es correcto lo que la Directiva dice en cuanto a que “impunidad” es la falta “en conjunto” de investigación, pero es bastante probable que si una eventual víctima X, cuyo caso no fue priorizado, reclama ante el sistema interamericano, ella ganará el caso. El caso no se puede inadmitir ante la Corte bajo el argumento de que ya analizó muchos casos de Colombia o que su caso no fue priorizado. Precisamente las víctimas siempre podrán alegar el art. 1.1 y 25. Además, si se incluyen otras sentencias como Barrios Altos o Almonacid Arellano, donde la CIDH extiende los efectos de su decisión a “todos” los casos (aun los no discutidos en el proceso internacional) que se beneficiaron de las leyes de amnistía y exige la “investigación y sanción”, parece que hay poco lugar en la jurisprudencia de la Corte IDH para respaldar la priorización.

Criterios de priorización

La directiva presenta una orientación a la priorización sobre la base de criterios subjetivos, objetivos y complementarios. Este escenario responde a múltiples recomendaciones que ya formulamos en otro lugar respecto al procedimiento de la Ley de justicia y paz (véase nuestro estudio sobre la 975) y complementa múltiples discusiones previas sobre estrategias de priorización y selección (en detalle véase el estudio sobre priorización y selección para el proyecto ProFis-GIZ). Si bien son criterios reconocidos a nivel internacional, hay algunos detalles e imprecisiones de la directiva que deben resaltarse, especialmente en lo referente al rol limitante de los criterios objetivos y la función de los complementarios. Por un lado, acerca de la determinación de la gravedad y representatividad de un crimen (criterio objetivo), la directiva considera que dicha tarea “requiere nutrirse de una visión en perspectiva de las repercusiones fácticas que los distintos ilícitos han producido en un caso en concreto” y que por lo tanto se debe tener en cuenta la “capacidad en representar los distintos patrones criminales que desde el punto de vista político, histórico y social, han aquejado a un país”. El perfil que se le da a este criterio no responde ya al establecimiento de una lista de los delitos que de preferencia se cometen en la criminalidad de sistema, sino que pareciera configurarse una perspectiva relativa, en el sentido de valorar más allá de la gravedad objetiva del crimen, también, el contexto concreto del hecho punible. De esta manera introducen aspectos que atenúan la objetividad del criterio de priorización, y supera la idea de un marco delimitado de tipos penales sobre los cuales se focalizarían los esfuerzos de investigación. Con ello se entran a considerar factores abiertos y de contexto sin ninguna posibilidad de definición objetiva. Esto genera de entrada la dificultad o imposibilidad de delimitación de los criterios complementarios con respecto a los objetivos. El énfasis consecuencialista a partir del cual se le da mayor preponderancia a la “repercusión” e “impacto” del delito en contexto pareciera relajar el análisis sobre la capacidad de recursos logísticos y judiciales en materia de investigación, al punto que incluso se alcanza a afirmar en la directiva que “la carencia en materia de justicia, en aquellos casos en los cuales, por ejemplo, no existe material probatorio suficiente, ha de ser compensada con componentes elevados de verdad y reparación que pueden ser previstos por los contextos desarrollados y por los casos representativos que fueren elegidos” , lo cual de entrada genera la pregunta sobre cómo es lógicamente posible compensar falta de prueba con verdad?

Esto se ratifica y se trata en detalle en el aparte relativo a la “explicación del contenido y alcance de los criterios de priorización en el contexto colombiano”, en tanto se afirma que el criterio objetivo no apunta a una delimitación objetiva de delitos sino al examen de la conducta perpetrada, es decir, la gravedad de la conducta y su representatividad. En este sentido, es discutible la deficiente delimitación objetiva de este criterio, no solo por la ausencia de un marco de crímenes sobre los cuales se priorizaría la investigación, sino también por el carácter abierto de los subcriterios gravedad y representatividad. El rol fundamental de un criterio objetivo radica en asegurar de la mejor manera posible no solo la disuasión de los abusos a que puede conducir un marco abierto y discrecional sobre el qué y el cómo de la investigación penal, sino y más importante aún, contribuir a evitar una conducción populista y meramente simbólica de los ritmos de la justicia penal, muchas veces determinados por los medios de comunicación.

Definición de máximo responsable

La noción de máximo responsable cumple una importante función en la directiva sobre priorización. Se define en dos niveles a saber: “(i) aquel que dentro de la estructura de mando y control de la organización delictiva sabia o podía prever razonablemente la perpetración de crímenes en desarrollo de la ejecución de los planes operativos; y (ii) de manera excepcional, se trata de aquellas personas que han cometido delitos particularmente notorios, con independencia de la posición que ocupaban en la organización delictiva.” Se reúnen así una serie de elementos que permiten incorporar a la noción “mandos medios que dominaban la estructura criminal, o financiadores y colaboradores, dentro del marco de impacto simbólico de la persecución penal y del alcance ejemplarizante de la pena.” De esta manera, en un primer nivel, se determina un elemento mental (“sabia o podía prever razonablemente”) en la definición del máximo responsable. El mismo resulta especialmente amplio para establecer a partir de una “previsión razonable del delito” la máxima responsabilidad. En ese sentido, la mera previsión sería suficiente para cumplir con este requisito, con lo cual pareciera recogerse como parámetro de la definición el nivel extendido de la empresa criminal conjunta (Joint Criminal Enterprise) en su variante  III, de tal manera que cualquier miembro de la respectiva empresa  puede ser declarado responsable por un crimen perpetrado por otros participantes de esta empresa  inclusive cuando el acto no hubiera sido previsto en el plan común y fuera solamente una consecuencia previsible del diseño original. Con ello es suficiente la mera previsibilidad del sujeto acerca de que un crimen particular puede acontecer, expandiendo el escenario de imputación de responsabilidad penal. Esta perspectiva, de entrada, ya genera cierta tensión con las reglas clásicas de autoría y participación y con el principio de culpabilidad.

El Derecho penal en la dinámica transicional

La directiva hace unas interesantes consideraciones sobre el dilema del derecho penal en la lógica de la justicia de transición, pues ante la limitación de los principios y la consistencia dogmática interna del primero, la justicia transicional compensa las exigencias de verdad con herramientas extra-penales. Ese enfoque se introduce asimismo a la estrategia de priorización, a partir de la cual también se intenta dar cuenta de rituales y escenarios de horror con el propósito de ilustrar dicha barbarie para evitar su repetición y, al mismo tiempo, contribuir al hallazgo de la verdad de los hechos cometidos. De esta manera, como fines de la estrategia de priorización se postulan la no-repetición y la facilitación de cierta autorreflexión de la sociedad “para que se mire a si misma a través de los hechos que en su interior se han cometido”. La argumentación acierta en el reconocimiento del carácter limitado del derecho penal en torno a dinámicas masivas de comisión de crímenes y visibiliza debidamente la importancia de mecanismos que contribuyan a la ilustración de la simbología del horror de múltiples hechos punibles. Sin embargo, frente a estas reflexiones cabe la pregunta si dicha orientación de las estrategias de priorización  tendrán un carácter vinculante frente a todas las iniciativas de investigación que involucran a la “criminalidad organizada” en Colombia y hasta qué punto una especialización del trabajo judicial en aras de una mayor eficacia (simbólica) podría tener un impacto real en la disuasión de organizaciones al margen de la Ley. Si bien las estrategias de priorización deben pensar en la viabilidad de sus resultados investigativos, no deben descuidar las reflexiones sobre el efecto real o por lo menos deseado en términos de prevención.

Implementación

Si bien el nuevo modelo de gestión de casos entrará a operar inicialmente en Bogotá y en casos referentes al genocidio de la Unión Patriótica, violencia sexual y falsos positivos, resulta de la mayor importancia, primero, ajustar la orientación de este nuevo sistema con los intereses de observación de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. En ese sentido, tal como se expone en el Reporte Intermedio de la Fiscalía de la CPI, también deben ser asuntos de especial interés el desplazamiento forzado, la violencia contra sindicalistas y el accionar de las llamadas BACRIM. En ese orden de ideas, las direcciones seccionales de Fiscalías representan el eslabón más importante de esta “nueva” política de priorización, pues a las mismas compete gran parte de estos escenarios de priorización, muchos observados intensamente por la justicia internacional. Además, en aras de una mayor legitimidad de la misma, resulta fundamental el planteamiento y desarrollo de vías alternativas o extra–judiciales como la comisión de verdad, de tal manera que la Fiscalía no termine asumiendo funciones propias de aquella. Asimismo, se debe ser muy cuidadoso con la multiplicación de criterios normativos sobre priorización y selección, ya muchos desarrollados en el marco para la paz y la reforma a la ley de justicia y paz (véase nuestra columna sobre marco para la paz), de tal manera que esos u otros desarrollos legislativos no se superpongan a las prácticas de priorización que se comiencen a implementar a partir de la directiva 001 y no se pierda claridad en el desarrollo de las estrategias de investigación frente a casos priorizados. Una multiplicación de mensajes normativos sobre criterios de priorización solo terminan afectando el trabajo práctico del operador judicial.

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*Kai es Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Juez del Tribunal Estadual (Landgericht).

**John es Abogado de la Universidad de Antioquia (Colombia); LL.M. y Doctorando en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Becario del DAAD y miembro del Grupo Latinoamericano de Investigación Penal de Göttingen (GlipGö).

Tomado de:

http://www.asuntosdelsur.org/la-nueva-politica-de-seleccion-y-priorizacion-procesal-penal-en-colombia/

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