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Narcotraficantes y narcodependientes, por Osman Soza Mendoza

Narcotraficantes y narcodependientes. Breves consideraciones sobre el art. 358 y 561 CP, por Osman Soza Mendoza

Ponemos a su disposición el interesante articulo sobre Narcotraficantes y narcodependientes. Breves consideraciones sobre  el art. 358 y 561 CP de Nicaragua, del profesor Osman Soza Mendoza, Juez I Local Penal de Masaya, Nicaragua, docente del Instituto de Altos Estudios Judiciales (IAEJ-CSJ), de 4 de junio del 2015.

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Narcotraficantes y narcodependientes.

 

II Parte: Jueces, fiscales y juicios: ÉTICA Y ESTÉTICA

II Parte: Jueces, fiscales y juicios: ÉTICA Y ESTÉTICA

Leía hace nada en estas mismas páginas –o mejor dicho, pantallas- un interesante artículo de opinión acerca de la estética de los juicios, y en particular del modo en que jueces y fiscales se sitúan en los momentos previos al mismo y la impresión que ello puede producir. Y digo interesante porque tal me parecen todas las opiniones, aunque no las comparta, como es el caso, siempre que sean respetuosas. Y de todo se aprende.

Pero como la libertad de expresión es lo que tiene, por fortuna, decidí ejercitar la mía, y contar por qué no comparto tales afirmaciones, o la mayoría de ellas. Y he de reconocer que mi sugerencia fue recibida al instante. Así que ahí va.

A jueces y fiscales se nos atribuye una costumbre como antiestética, la de estar o permanecer en la sala de vistas antes que los letrados, y que éstos nos encuentren allí en amigable conversación. En cuanto a lo primero, justo es reconocer que es lo que ocurre habitualmente, aunque no sea exactamente una costumbre, como veremos. En cuanto a lo segundo, ni siempre ocurre ni tiene por qué ocurrir. Ni siempre hay conversación ni siempre es amigable. Pero ésa es otra cuestión.

Lo bien cierto es que al decir que puede generar cierta desconfianza al justiciable observar que juez y fiscal están, por así decirlo, a partir un piñón, parece olvidarse la misión del Ministerio Fiscal en nuestro Derecho y, desde luego, que tener buena sintonía no empece en absoluto la imparcialidad ni la profesionalidad de uno u otro, como tampoco la obstaculiza tenerla con uno o varios de los Letrados. Pero vayamos por partes.

Parece que se está partiendo de un supuesto concreto: los juicios penales, en que hay un solo señalamiento. Y que, además, se toma el cliché que muchos conocen a través de la cultura audiovisual de películas y series americanas, cuyo modelo jurídico es bien diferente al nuestro. Y se está olvidando que un altísimo porcentaje de los juicios que se celebran en España no son en salas de vistas de los más altos tribunales ni en sesión única. Qué más quisiéramos, la verdad. La mayoría de nuestro trabajo se desarrolla en salas de vistas de pueblos y ciudades que celebran una docena de juicios –si hablamos de Juzgados de lo Penal- o hasta treinta o cuarenta –si se trata de juicios de faltas, que pronto se convertirán en juicios por delitos leves, o mejor “levitos”- por sesión diaria. ¿Se imaginan al fiscal saliendo y entrando cuarenta veces de la sala, teniendo en cuenta que no tiene despacho en esa sede? ¿Qué puede hacer si no tiene ni una triste silla en el ínterin entre juicio y juicio si hay alguna suspensión? ¿Y cómo combinamos esto con el hecho de que los fiscales estén adscritos a un juzgado, precisamente ése donde están celebrando?. No parece razonable ni operativo, por más que se aleguen motivos estéticos.

Pero la cuestión es mucho más profunda, además de estos inconvenientes meramente logísticos. Y es que el Ministerio Fiscal, tal como lo configura nuestra Constitución, no es una parte sin másHace ya mucho tiempo que se superó la figura del fiscal como un mero acusador público, y su papel es asumir la defensa de la legalidad. Y no solo en el procedimiento penal. Los fiscales también intervenimos en el proceso civil, en el de Menores –con un papel esencial, ya que nos corresponde la instrucción- y en multitud de materias donde lo que se ventila es un interés público o la defensa de los derechos, como ocurre en materia contencioso administrativa o social. Y este papel es lo que nos convierte en algo diferente de una parte del procedimiento. No se es más ni menos, sino diferente, o, dicho en términos más pedantes, no es un plus sino un aliud. Por eso precisamente la propia ley establece que el Ministerio Fiscal está integrado con autonomía en el poder judicial. Por más que algunos no lo crean.

Ciertamente, no estamos en Estados Unidos. Y los países de nuestro entorno jurídico contemplan la figura del Ministerio Fiscal en pie de igualdad con la de los jueces, como miembros de una carrera única, y con pasarelas de ida y vuelta a una y otra carrera. Nuestro sistema no llega a esos extremos, pero la oposición es única, y se elige una vez aprobado la pertenencia a uno u otro cuerpo. Y en el ámbito militar, por ejemplo, sí que hay carrera única. Por eso se puede afirmar que no se trata de una parte sin más, sino que es una función que va mucho más allá y como tal debe tratarse. En todo, incluido el vestuario, por supuesto, toga, placa y puñetas o no según la categoría. Y es precisamente la Ley Orgánica del Poder Judicial la que afirma sin género de dudas que jueces y fiscales son iguales en cargos, honores y tratamientos. Y otro tanto ocurre en los actos públicos, donde las más altas autoridades de ambas carreras deben ocupar sitio parejo, lo que algunas veces ha ocasionado algún desacuerdo, por cierto. ¿Acaso se imagina alguien a la Fiscal General del Estado saliendo de un acto público hasta que entren todos los magistrados? Pues eso.

Pero es que, además, la ley no establece eso. Nuestro ya vetusto Reglamento –de 1969, nada menos- establecía que el fiscal esperaría en su despacho hasta ser avisado para acudir a la Sala. Y en los principios de mi actividad profesional, alguna vez ví hacerlo así, aunque hace mucho tiempo que de eso nada de nada, porque además es inviable. El despacho del fiscal puede estar perfectamente a cien kilómetros de la sala de vistas en cuestión.

Pero como todo no va a ser echarnos flores, también hay que hacer autocrítica, o sana crítica, si se prefiere. Porque una cosa es una conversación educada, y otra que nos encuentren en franco compadreo, risas incluidas, al llegar abogados o imputados. Y eso sí que no, que las formas y el respeto hay que cuidarlos, como es de sentido común.Recuerdo hace años que una juez contaba que, desde que oyó como los médicos que la operaban de menisco, con anestesia local, discutían sobre fútbol en lugar de fijarse en su rodilla, decidió ser más cuidadosa en la sala por no causar el mismo efecto. Afortunadamente, he de decir que tanto ella como su rodilla siguen perfectamente. Pero el ejemplo es muy gráfico. Tampoco parece razonable permanecer en la sala mientras los magistrados deliberan, o que ellos lo hagan en presencia del fiscal, pero esto es pura sensatez. Y también lo es permitir que letrados y fiscal puedan pactar una conformidad sin la presencia del juez que ha de juzgar, sea él quien se retire, o seamos los otros. Y así me consta que se hace en muchos casos.

No obstante, quizás si nos retrotraemos a un momento anterior al juicio, podamos tener una perspectiva diferente que nos permita vislumbrar la especialidad de nuestra labor. Y así, en la guardia, el fiscal aún no puede ser parte, porque todavía no ha tomado una decisión. Está presente en la declaración, hace sus preguntas, escucha las de lo demás y, a la vista de todo ello, toma la decisión que proceda sobre si acusa o pide el sobreseimiento, o si pide prisión o libertad, o solicita una orden de protección o no lo hace. Y esa decisión es esencial para determinar la marcha del procedimiento. Se siente donde se siente. Es más, incluso ambos, juez y fiscal, nos salimos discretamente cuando traen al detenido para que pueda entrevistarse reservadamente con su Letrado, porque hacerlo en un pasillo poco tiene de reservado. Así que somos nosotros quienes vamos al pasillo, y tampoco pasa nada. Ni se nos caen los anillos, vaya que no.ç

Por todo ello, hay que concluir que no se pueden simplificar las cosas y pretender que los juicios sean como los que vemos en televisión, porque nada es del todo blanco o del todo negro. Salvo las togas, claro. Del juez, del fiscal y del secretario judicial, pero también del abogado y del procurador.

Y así son las cosas, a mi entender. Tal vez sea orgullo, pero tampoco pasa nada por enorgullecerse de la profesión que una ejerce lo mejor que puede. Probablemente, estaría igual de orgullosa de ser juez, o secretaria judicial, y hasta tornero fresador, pero no es el caso. Y si nosotros mismos no nos reivindicamos, no creo que nadie vaya a venir a hacerlo. Pero igual me equivoco.

Tomado de: http://www.confilegal.com/susana-gisbert/jueces-fiscales-juicios-etica-estetica-02062015-0837

Foto Recuperada: https://www.google.com.ni/search?q=Jueces,+fiscales+y+juicios:+%C3%89TICA+Y+EST%C3%89TICA&biw=1366&bih=623&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=QXlwVYvVMcHfoASAtIN4&ved=0CAYQ_AUoAQ#tbm=isch&q=Jueces%2C+fiscales&imgrc=ifqVZMYPppl9CM%253A%3BknzlVjZPhwjHbM%3Bhttps%253A%252F%252Fnoticiasmicrojuris.files.wordpress.com%252F2013%252F10%252Fshutterstock_138223571.jpg%3Bhttp%253A%252F%252Faldia.microjuris.com%252Ftag%252Ffiscales%252F%3B1000%3B667

III Parte: REFLEXIÓN sobre jueces, fiscales y APARIENCIAS

IV Parte: REFLEXIÓN sobre jueces, fiscales y APARIENCIAS

En Confilegal ha surgido una interesante polemica sobre el comportamiento habitual de jueces y fiscales de estar en la sala de vistas normalmente conversando entre sí, antes de que entren los justiciables y sus abogados. Y de permanecer en ella entre los distintos juicios.

La tesis de Carlos Berbell director de este medio -con gran experiencia periodistica en los juzgados y tribunales- es que eso crea en los justiciables la idea de que existe una preeminencia del fiscal sobre los abogados. Con la consecuencia de la consiguiente merma de la confianza publica en la imparcialidad del sistema.

Esta praxis contrasta con la de numerosos países, y precisa, según mi opinión, que sea corregida mediante la normativa adecuada.

A esta tesis se opone la fiscal Susana Gisbert que, en síntesis, contraargumenta, de un lado, con la relevancia de la función del fiscal y su equiparación estatutaria a los jueces. Y aduce razones logísticas y operativas para mantenerla.

Alude Gisbert a otras actuaciones del Ministerio Fiscal, más allá de las vistas penales.

Pero eso es extralimitar la polémica referida.

Por ello, solo me centraré sólo a las vistas penales.

Hay un hecho cierto que ambos aceptan, y es la existencia de dicha practica, que es un hecho evidente y notorio, constatable por cualquiera que se acerque a un juzgado un día de vistas, en cualquier pueblo o ciudad.

Discrepo, a efectos dialécticos del planteamiento de Gisbert, que, en síntesis dice que, a diferencia de los Estados Unidos, el Ministerio Fiscal no es una parte del proceso sin más, pues actúa en defensa de la legalidad.

No es un plus sino un aliud, integrado con autonomía en el Poder Judicial. Sus miembros tienen similitud de estatus a jueces y magistrados (oposición idéntica, honores, sueldo, rango, etc).

La regulación del Ministerio Fiscal, sin embargo, debe verse a nivel constitucional y de legislación orgánica y ordinaria.

Según el artículo 125 de la Constitución, el Ministerio Fiscal tiene como misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos, etc., ejerciendo sus funciones por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad y dependencia jerárquica. Y dice que la Ley regulara su estatuto orgánico.

El artículo 126 se refiere, por su parte, a la dependencia de la policía judicial de jueces y tribunales y del Ministerio Fiscal. El artículo 127 establece sus incompatibilidades y las asimila a las de los jueces.

Finalmente, el 172 le atribuye la legitimación para interponer el recurso de amparo. 

No hay mas referencias al Ministerio Fiscal en la Carta Magna.

Me pregunto ahora, ¿supone eso equiparar el Ministerio Fiscal al Poder Judicial? En mi opinión, no.

De los jueces sí dice la Constitución, en su artículo 117, que sí son independientes. Entre ellos no hay jerarquía de mando, salvo, como es lógico, la procesal, de instancias superiores de resolución vía recurso.

Lo más importante es que la Constitución dice de forma expresa y clara que la potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso corresponde “exclusivamente” a los juzgados y tribunales, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

Por tanto, pese al estatus funcionarial idéntico –por rango legal no constitucional- la diferencia es sustancial. Pues sólo juzgan los jueces, y solo éstos son personalmente independientes, dentro de la legalidad.

Los fiscales, por el contrario, están sometidos al principio de jerarquía.

Según el artículo 25 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 1981, reformado en 2003 y 2007, el, o la, fiscal general del Estado puede darles instrucciones generales y específicas.

Otro artículo, el 26, dice que puede llamarles a su presencia y darles instrucciones. El Ministerio Fiscal es, por lo tanto –mutatis mutandi- un “ejército jurídico”.

El fiscal general, como todos sabemos, es nombrado por S.M. el Rey a propuesta del Gobierno.

Por otro lado, la equiparación del estatus jurídico funcionarial no la hacen ni la Constitución Española ni la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en su artículo 541, remite al Estatuto Orgánico. El ya citado, de 1981. Ley ordinaria que sí establece la mencionada equiparación, no de funciones en que prevalece, sin duda, la judicial, pues es quien, en definitiva, decide.

En esta polémica, sin embargo, nos olvidamos de algo muy importante. Vital. Fundamental: la relevancia constitucional del Abogado, recogida en el artículo 24 de la Constitución, que habla de la asistencia de letrado. Y del 125, que menciona la acción popular, importantísima en España, que convierte al ciudadano en figura acusadora, como verdadero fiscal independiente del Poder.

Una función que tiene que ejercer a través de un letrado, contemplado en el artículo 162, en cuanto legitima a interponer recurso de amparo, y en el reconocimiento de los colegios profesionales, del artículo 36, recogido a instancias del entonces decano del Colegio de Abogados de Madrid y senador real en las Cortes Constituyentes, Pedrol Rius.

Volviendo al debate planteado, la apariencia de imparcialidad e independencia del juez del Ministerio Fiscal exige que se modifique el escenario de celebración del juicio.

La aparente complicidad de jueces y fiscales atenta gravemente, sí, contra la percepción popular sobre la imparcialidad y neutralidad del sistema, aunque sus protagonistas, encerrados en su burbuja, en su mundo, no se enteren o no quieran enterarse.

No legitima la costumbre las deficiencias de instalaciones, asunto en el que acierta la fiscal Gisbert. Esto exige respuestas materiales de las autoridades competentes, que tienen la obligación de proveer de medios a la Administración de Justicia, que se haya inmersa en un caos administrativo por la absurda distribución de competencias materiales entre el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas y el Consejo General del Poder Judicial.

De otro lado, se debería hacer ya un protocolo procesal de actuaciones en estrados que haga visible la separación de poderes e influencias en las salas de vistas.

Ni al Juez ni al Ministerio Fiscal le beneficia esa imagen de compadreo de la que hablaba Berbell en su artículo, por lo que suscribo su planteamiento de acabar con ello. O de limitarlo, en lo posible.

La impresión puede ser falsa, es cierto, pero basta con que la ciudadanía la dé por verdadera, por la mera observación directa, para que se cierne la sombra de la duda sobre la confianza pública que debe existir, hacia el trabajo de ambos.

Por eso, hay que cuidar tanto, o más, las formas que el fondo.

Quiero, por último, recordar la preocupación expresada en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, aprobado en la Haya en 2002, basados fundamentalmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que también hacen referencia a la confianza publica en la independencia judicial.

La Administración de Justicia es la última trinchera en la defensa del sistema democrático. Se está demostrando que es así en estos tiempos de corrupción generalizada.

¿Por qué, entonces, ponerla en peligro de esta manera, con costumbres como estas, que no son las adecuadas?

Tomado de: http://www.confilegal.com/reflexion-jueces-fiscales-apariencias-04062015-0046

IX Congreso Internacional de Derecho Procesal, Instituto para la Promoción del Derecho Procesal Costa Rica

IX  Congreso  Internacional  De Derecho Procesal  San Vito De Coto Brus Costa Rica

Amigos  y amigas: El Colegio de Abogados de Costa Rica, la Asociación de abogados y abogadas de la zona sur  y el Instituto para la Promoción del Derecho procesal  invitan  a  su   IX congreso internacional  de derecho procesal  que se realizará los días 28, 29 y 30 de mayo en Costa Rica.

Descargar  aquí programa del  congreso PDF.

PROGRAMA IX CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL (1)

 

Las propuestas de Unasur para acompañar el proceso de paz en Colombia, por Diego Fernando Tarapués Sandino

Las propuestas de Unasur para acompañar el proceso de paz en Colombia, por Diego Fernando Tarapués Sandino

El miércoles  8de abril se llevó a cabo una conferencia en la sede de Unasur, en la cual el Fiscal Eduardo Montealegre departió con los miembros de este organismo sobre el modelo de justicia transicional que viene diseñando el Estado colombiano para facilitar la terminación del conflicto armado y lograr la tan anhelada paz. De la conferencia surgieron algunas propuestas, las cuales tuvieron una mayor difusión gracias a las entrevistas que realizaron los medios colombianos al Secretario General de Unasur, Ernesto Samper, y al Fiscal General de Colombia. Estas propuestas se centran en la posibilidad de crear una comisión de la verdad de composición mixta y en la eventual colaboración de un contingente militar adscrito al organismo con el fin de participar en procesos como el de desarme.

Una comisión de la verdad mixta para el caso colombiano
El Secretario General de Unasur ha puesto sobre la mesa la posibilidad de crear una comisión dirigida a establecer “la verdad social” sobre el conflicto colombiano. Esta comisión estaría conformada por destacados miembros tanto colombianos, como de los demás países sudamericanos. Frente a estos planteamientos, el Fiscal Montealegre ha tildado la propuesta de “muy interesante” y ha enfatizado en que “cualquier esfuerzo regional que pueda contribuir a esclarecer las verdades del conflicto, sin lugar a dudas, va a ser de gran utilidad”. Si bien esta iniciativa surge de un ex mandatario colombiano y cuenta con el beneplácito del máximo jefe del ente acusador, constituye aún una propuesta muy incipiente que a duras penas ha sido conversada informalmente con el presidente Juan Manuel Santos y que, ante todo, exige el pleno convencimiento del Estado colombiano de la conveniencia de una comisión de estas características antes de proceder a una solicitud formal para tal efecto. En relación con esta propuesta surgen algunas inquietudes que desde ya exigen respuestas para tomarla como un planteamiento serio y evitar que se quede en el mundo de las especulaciones.
Indiscutiblemente, Colombia requiere de una comisión de la verdad que ayude a esclarecer los hechos de violencia y, en general, a identificar el por qué de las violaciones sistemáticas de derechos humanos cometidas durante un largo periodo de tiempo por los diferentes actores armados institucionales, parainstitucionales y contrainstitucionales. En ese sentido, resulta necesario trabajar en torno a la reconstrucción y narración histórica del conflicto, de modo que las causas y consecuencias del conflicto sean explicadas con claridad y credibilidad. Ya al término del vigésimo segundo ciclo de los diálogos de paz en La Habana se evidenció el interés del gobierno y de la guerrilla en crear una comisión para estos fines, aunque las partes negociadoras difieren del momento de su implementación. Para el gobierno, esta comisión debe crearse “después de que se alcance un acuerdo definitivo de paz”, mientras que los insurgentes consideran que debe conformarse inmediatamente. Además de la controversia relacionada con el momento de inicio, muy seguramente esta comisión también generará diferencias en lo concerniente a su composición. De hecho este factor ya se tuvo en cuenta en la conformación de la “Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas”, cuyo informe -hay que advertirlo- no remplaza la labor que deberá hacer la comisión de la verdad. En ese sentido, la propuesta surgida desde la Secretaría General de Unasur puede constituir una alternativa interesante, ya que este organismo representa un actor internacional en el que ambas partes confían.
No obstante, la comisión no debe orientarse por cuestiones políticas o por salidas conciliatorias entre las partes, sino que debe atender a aspectos jurídicos y a estándares y experiencias comparadas de reconstrucción de la verdad y de la memoria histórica. Desde el plano jurídico, ya existe una disposición constitucional que además de instar a la aplicación de “mecanismos de carácter extra-judicial para el esclarecimiento de la verdad”, faculta, y a la vez compromete, al legislador a “crear una Comisión de la Verdad y [a] definir su objeto, composición, atribuciones y funciones”. De acuerdo a estas directrices fijadas en el artículo transitorio 66 de la Constitución, incorporado por el Marco Jurídico para la Paz, en Colombia existirá sí o sí una comisión de la verdad, pero sus características serán definidas exclusivamente por la Ley. En este orden de ideas, la propuesta surgida desde la Secretaría General de Unasur no solo debe esperar, sino también ajustarse a lo que el legislador determine en esta materia, no al revés. Por consiguiente, el carácter mixto o regional de la comisión así como también la idea de limitarla a un escenario de construcción de la verdad exclusivamente social, principales rasgos de la propuesta de Unasur, deben contar con la venia del Congreso, mas no es suficiente la mera solicitud del Gobierno Nacional a la Secretaría General y a la Presidencia pro tempore de Unasur, tal como lo ha señalado Samper.
Más allá de los formalismos legales y de los buenos gestos de los países de la región en acompañar el proceso de paz, la creación de una comisión de la verdad debe gozar de amplia legitimidad social y esta solo se tendrá con el vivo testimonio de las víctimas que han experimentado los horrores del conflicto y que tienen interés de reconstruir la memoria de lo sucedido. El proceso de creación de la comisión de la verdad exige, por consiguiente, que prime la confianza por parte de las víctimas y de la sociedad por encima de la confianza que pueda despertar Unasur en las partes negociadoras.

El papel de la Fuerza de Paz Cruz del Sur en el posacuerdo

La segunda propuesta consiste en la eventual participación de una fuerza militar de Unasur en situaciones que se darán después de la firma del acuerdo de paz, lo cual constituye una iniciativa más viable que la primera. En concreto, se ha planteado la posibilidad de que la “Fuerza de Paz Binacional Cruz del Sur”, creada inicialmente por Argentina y Chile hace menos de una década y que se encuentra a disposición de la ONU para operaciones de mantenimiento de la paz, pueda acompañar el proceso de desarme y desmovilización de la guerrilla producto de los compromisos derivados de un acuerdo de paz. Esta es una labor operativa donde la confianza que tenga el gobierno y, sobre todo, la guerrilla es determinante para la realización efectiva de estos compromisos. El acompañamiento de organismos internacionales o de ciertos Estados en cuestiones operativas ligadas a hechos de paz no es nada novedoso en nuestro contexto. El acompañamiento de la Cruz Roja Internacional y de países amigos en procesos de liberación de secuestrados, hasta programas como la Misión de Apoyo al Proceso de Paz realizado por la OEA en el proceso con los paramilitares, son comunes y no distan mucho de lo que se plantea con esta posible participación de Unasur en el proceso de desarme y de verificación de los acuerdos. Aquí la confianza, la garantía y la voluntad políticas son claves.

La propuesta que hace el Secretario General de Unasur es muy valiosa, pero obviamente solo es un gesto que demuestra el compromiso e interés de acompañar, ya que la solicitud debe venir directamente del Gobierno y deberá tramitarse por medio del Consejo Suramericano de Defensa. En todo caso, Unasur debería enfocarse primeramente en fortalecer la representación de más países dentro de la Fuerza de Paz Cruz del Sur, para que en realidad pase a ser una verdadera institución con sentido de región, pues hoy en día sigue siendo una fuerza binacional bajo el mandato del Consejo de Seguridad de la ONU. Mientras llega el momento de la firma del deseado acuerdo de paz, Unasur debería encargarse de organizar adecuadamente esta fuerza a partir de un modelo regional y así mostrar la capacidad para llevar a cabo esta interesante propuesta de manera autónoma. Es decir, la viabilidad de que esta iniciativa se materialice depende más de la capacidad y la garantía técnica y operativa que demuestre, que de la voluntad y la confianza política que le depositen las partes negociadoras.

El mito de la Corte Penal de Unasur

Por último, producto de la formulación de estas nuevas propuestas, se ha especulado nuevamente alrededor del rol que jugaría una hipotética Corte Penal de Unasur en el proceso de paz colombiano. Sobre este punto, tanto el Secretario General de Unasur, como también el Fiscal General han sido tajantes al descartar cualquier competencia de un tribunal regional supranacional en casos vinculados a los hechos de macrocriminalidad cometidos en el conflicto armado colombiano. Esta Corte, si es que verdaderamente se crea (ver análisis al respecto), solo estaría facultada para judicializar casos de crimen organizado transnacional en la región que no se equiparan a los crímenes internacionales que bajo las estrategias de selección y priorización busca investigar y judicializar la justicia transicional colombiana. Por lo tanto, las iniciativas de Unasur de apoyar la creación de una comisión de la verdad mixta y de brindar acompañamiento al proceso de desarme y protección de desmovilizados mediante una fuerza de paz, deben ser vistas por fuera de la propuesta en curso de crear un tribunal penal en América del Sur.

*Profesor de la Universidad Santiago de Cali (Colombia), LL.M. y doctorando de la Universidad de Göttingen e investigador del Cedpal (Alemania). www.tarapues.info

Foto tomada de internet

Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales, por Víctor Bazán

Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales Recorrido por el derecho y la Jurisprudencia Americanos y Europeos, por Víctor Bazán

Este libro, en palabras de su autor, se inscribe en la búsqueda de caminos para incrementar los niveles de eficacia y cumplimiento de la Constitución y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En él, Víctor Bazán, académico argentino e integrante del Grupo de Estudios sobre Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, da cuenta de un exhaustivo trabajo investigativo que estamos seguros será útil tanto para académicos como para operadores jurídicos.

 Descargar  aqui libro en formato PDF

Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales

Tomado  de: http://www.kas.de/rspla/es/publications/40437/

Cultura jurisdiccional y represión de las torturas policiales, por José Luis Ramírez Ortiz

Cultura jurisdiccional y represión de las torturas policiales, por José Luis Ramírez Ortiz

Todos los informes y recomendaciones elaborados por los organismos internacionales coinciden en destacar la falta de investigación efectiva de las denuncias de tortura por parte de los jueces españoles, dato que confirman el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, cuyas sentencias han puesto de relieve tal estado de cosas. Este déficit investigador no se explica por un solo factor, sino que es el resultado de diversos elementos de tipo normativo, institucional y cultural, de modo que solo considerándolos en su conjunto podrá realizarse un diagnóstico correcto. Me referiré, brevemente, al factor cultural.

La promulgación de la Constitución de 1978 supuso un hito sustancial en la transformación del papel de la magistratura. Los derechos fundamentales y la legalidad constitucional se erigieron en límites sustanciales de la actividad de los poderes públicos y privados, lo que determinó una redistribución del poder que atribuyó una nueva posición a la jurisdicción. En adelante, debía dejar de ser un instrumento funcional del poder político para convertirse en una instancia de control de dicho poder, de garantía de los derechos y, por tanto, desde cierto punto de vista y con todos los matices, en contrapoder.

Sin embargo, las transformaciones son lentas. Y siglos de dependencia no se borran en un instante con la aprobación de un texto normativo, por más alto que sea su nivel. Especialmente cuando, además, en el poder judicial se da la paradoja de que, formando parte del núcleo duro del propio Estado, está llamado a controlar la actividad de este y a sancionar sus excesos. Los jueces no hemos asumido aún, plenamente y con todas sus consecuencias, nuestro papel, lo que se ha traducido en una suerte de ceguera institucional hacia determinados comportamientos abusivos provenientes de quienes tienen encomendadas las necesarias y relevantes funciones de preservación del orden público, la prevención y la represión del delito. No debemos olvidar que durante muchos siglos la tortura ha estado regulada legalmente y que era practicada por los propios jueces. Desde esta premisa, cabe destacar tres factores concurrentes de singular relevancia:
1) En primer lugar, el mantenimiento de la figura del juez instructor, quien dirige formalmente una fase de investigación, de naturaleza inquisitiva, en la que se involucra intensamente y durante la cual mantiene una estrecha e inevitable relación profesional, y, en algunos casos, personal, con los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado quienes, materialmente, protagonizan las averiguaciones. Esta situación no solo compromete seriamente la imparcialidad del juez durante la investigación, creando un prejuicio sobre la responsabilidad del sospechoso, sino que lo hace también más proclive a minimizar la relevancia de las garantías, supeditadas al fin del descubrimiento de una supuesta verdad sustancial. Este conjunto de circunstancias, a la postre, pueden generar escepticismo cuando se denuncian situaciones de maltrato policial por quienes están siendo investigados o, cuando menos, cierta tolerancia hacia el abuso. En síntesis, el juez acabará desarrollando un sesgo de grupo que le llevará a valorar de forma injustificadamente homogénea las actitudes, actos y manifestaciones de las personas que pertenecen al mismo grupo, y por la sola razón de pertenencia a ese grupo (policías honestos versus detenidos culpables que mienten), pues, por lo general, se sentirá más próximo a los sujetos con los que suele trabajar y más alejado de aquellos que constituyen el objeto de su trabajo. Sesgo al que, caso de arrancarse en algún momento una investigación, se vinculará otro: el de confirmación, lo que provocará que busque y sobrevalore las pruebas y argumentos que confirmen su propia posición inicial e ignore y no valore las pruebas y argumentos que no la respalden

2) En segundo lugar, la estructuración de la carrera judicial fortalece esos vínculos y prejuicios. Por una parte, el juez suele iniciar el ejercicio de la jurisdicción en juzgados mixtos de pequeñas poblaciones donde esas relaciones, así como los controles informales sobre la población, son más intensos. En tal contexto, de inexperiencia en los primeros destinos unido al enorme poder que el ordenamiento atribuye al juez instructor, pueden fructificar pautas incompatibles con la cultura constitucional de las garantías. Por otra parte, esa deficiente socialización acompañará al juez durante el resto de su carrera cuando pase a desempeñar funciones de enjuiciamiento en juzgados unipersonales y Audiencias Provinciales, órganos en los que los sesgos se refuerzan en la relación con compañeros que han seguido idéntico itinerario.

3) La situación se agrava en el ámbito de un órgano jurisdiccional como la Audiencia Nacional. La historia demuestra el vínculo entre la represión de determinados delitos, afectantes a la soberanía de los Estados, a su propia existencia, y la utilización de torturas, casos en los que se ha solido anteponer la razón de Estado a los derechos individuales. Siendo así, la concentración de la dirección de la investigación y el enjuiciamiento de asuntos de una enorme trascendencia política en unos pocos jueces, que manejan continuamente informaciones que les suministran unos cuerpos policiales de élite, acaba repercutiendo, inevitable y negativamente, en la imparcialidad de quienes componen el órgano. Lo que determina, en el mejor de los casos de manera inconsciente, una aceptación acrítica de las informaciones policiales y una perpetua sospecha hacia las que provienen de quienes están siendo investigados, cuando no unos estrechos lazos con los mandos de los cuerpos de seguridad. Sospecha y lazos que comprometen el rol judicial de control de garantías. El hecho de que la mayor parte de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional por la falta de investigación de los jueces cuando se han denunciado torturas en los interrogatorios policiales, provengan de asuntos instruidos o enjuiciados por la Audiencia Nacional, en especial en casos de terrorismo, es paradigmático del ámbito en el que es más frecuente la existencia de abusos. Es relativamente fácil rechazar intelectualmente los excesos en los interrogatorios para esclarecer, por ejemplo, un delito de robo. Pero es en los casos que afectan al núcleo de la convivencia cuando pueden sobrevenir más dudas, si no se tiene claro que por encima de la eficacia represiva hay valores absolutos. Y esa claridad puede quedar desdibujada cuando quienes deben controlar a los que operan, pues deben hacerlo, en las zonas límite del sistema, han desarrollado con ellos tales vínculos que han perdido la imparcialidad (daremos por su supuesta la independencia), eje de su función.
La realidad demuestra que la interpretación y aplicación de las leyes penales supone un paso de lo abstracto a lo concreto, un procedimiento de concretización, no reducible al modelo clásico del silogismo, en el que intervienen numerosos criterios valorativos e inciden los factores extratextuales o de contexto. Así, juegan un papel relevante circunstancias tales como las opiniones personales del intérprete, sus prejuicios, sus concepciones ideológicas, la preocupación por las consecuencias que la decisión pueda provocar, o las relaciones entre los diversos sujetos institucionales que intervienen en el proceso, entre otras.

Si ya hemos destacado el peso de los prejuicios y sesgos en el juez (que se traducen, a grandes rasgos, bien en el olvido o relativización de la intimidación y compulsión propia de las detenciones e intervenciones en el ámbito policial, bien en la asunción, aun inconsciente, de que cierto nivel de exceso es consustancial a la actuación policial), ello repercutirá inevitablemente en el modo en que se aproxime a la interpretación del conjunto de artículos del Código Penal que regulan los delitos de torturas (artículos 173 a 176). Así, que numerosas sentencias opten por estimar que los hechos integran, a lo sumo, una falta de lesiones y no delitos de los artículos 174 o 175, constituye una traducción directa de estos prejuicios. Pero también el factor cultural encontrará eco en el ámbito de la valoración probatoria, como en la atribución, aun a nivel inconsciente, de presunción de veracidad a las declaraciones de los funcionarios policiales o la presunción de que las denuncias tienen un origen puramente estratégico.

En un artículo publicado en el mes de enero de 1970 (“La violencia de Estado”), Norberto Bobbio decía:  “Hay hechos inquietantes que nos impiden reposar en la tranquila certeza de que la violencia solo existe en el otro lado (del lado de la protesta, de las marchas y de la agitación estudiantil). La única manera de vencer la violencia es reconociéndola, aun cuando esta no invada las calles gritando, sino que se esconda tras la decorosa fachada de las instituciones que defendemos”.

Solo reconociendo que su germen puede anidar en cualquier parte, y con esto podemos concluir por el momento, comprenderemos la necesidad de partir de un bien entendido principio de desconfianza institucional, en que se sintetiza el juego de pesos y contrapesos, y que se instituye como garantía de que nadie invada o se subrogue en papeles ajenos y opere libre de ataduras. Solo cuando cada poder ocupe su sitio, y el del poder judicial es, entre otros, el del control de los custodios, estaremos libres de derivas autoritarias.

José Luis Ramírez Ortiz
Magistrado Audiencia Provincial Barcelona
Miembro del Grupo de Estudios Judiciales

 

Tomado de: https://www.diagonalperiodico.net/blogs/fundaciondeloscomunes/cultura-jurisdiccional-y-represion-torturas-policiales.HTML

 

Declaración del grupo latinoamericano de estudios de derecho Penal internacional sobre el tratamiento jurídico del terrorismo

Declaración del grupo latinoamericano de estudios de derecho Penal internacional sobre el tratamiento jurídico del terrorismo

Compartimos la Declaración de Lima del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional (GLEDPI)

Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano  CEDPA

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DeclaracionGLEDPI

¿Es viable y necesaria la creación de la Corte Penal de Unasur?, por Diego Fernando Tarapués Sandino

¿Es viable y necesaria la creación de la Corte Penal de Unasur?, Por Diego Fernando Tarapués Sandino

Desde hace unos años se viene gestando la idea de crear una corte penal en el ámbito regional suramericano. La propuesta es liderada por el fiscal ecuatoriano Galo Chiriboga quien lleva tres años impulsando la creación de esta instancia que estaría adscrita a la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) y que “debería” entrar a regir el próximo año. Dentro de la campaña de socialización de su propuesta, el fiscal general de Ecuador ha conversado sobre el asunto con algunos de sus homólogos en la región e incluso luego de una reunión entre las fiscalías de Colombia y Ecuador (en agosto de 2014) se decidió crear una comisión técnica para establecer los delitos que estarían bajo competencia de este tribunal. La hasta ahora denominada “Corte Penal de Unasur” está pensada para atender básicamente casos concernientes al crimen organizado transnacional. En ese sentido, los delitos transnacionales que azotan a los países de la región como narcotráfico, lavado de activos, tráfico de armas, trata de personas, etc., serían los casos que conocería esta “novedosa” corte, cuyo objetivo fundamental “es que seamos mucho más eficaces, creando situaciones de seguridad para todos los ciudadanos de la región”, según apunta el defensor de esta propuesta.

 

Como era de esperarse tal iniciativa ha generado críticas y apoyos a lo largo y ancho del subcontinente. Por esta razón, entre más se comparte el proyecto con las autoridades nacionales y regionales así como con los medios, más se debe aclarar la “naturaleza” y “alcances” de esta corte. De esta forma, el fiscal Chiriboga ha tenido que explicar reiteradamente, entre otras cosas, que esta corte no sustituiría la competencia de los tribunales nacionales, no colisionaría con la competencia de otros tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la Corte Penal Internacional (CPI) e incluso ha tenido que sortear interrogantes sobre la posibilidad de que esta corte investigue y procese judicialmente a jefes de Estado. Es comprensible que la formulación de una propuesta de esta naturaleza genere éstas y otras dudas, pues se trata de un caso de “ingeniería institucional” que claramente puede bordear las fronteras de la “improvisación institucional” en la creación de organismos judiciales supranacionales de orden regional. En este orden de ideas, sería bueno hacer una breve revisión sobre la eventual creación de dicha corte penal suramericana.

 

Si bien es cierto que los índices de delincuencia organizada transnacional en los países suramericanos son muy elevados y que se deben promover mayores medidas en la lucha contra las diversas expresiones criminales asociadas a redes delincuenciales que operan en dos o más países, la propuesta de crear una jurisdicción penal de orden regional para “hacer justicia” en estos casos no resulta del todo convincente. A las constantes críticas e inquietudes que se han suscitado en los diversos medios hay que sumarle argumentos basados en experiencias internacionales que demuestran las dificultades para la creación y el funcionamiento de un organismo judicial supranacional de esta naturaleza.

 

En primer lugar, desde el punto de vista teórico-jurídico sería bueno preguntarse por la fundamentación y finalidad de este tribunal penal. Aunque aún no se conoce el documento oficial de este proyecto –un borrador del mismo se daría a conocer apenas en diciembre de este año–, en diversas entrevistas su promotor ha insistido en que el tribunal se basaría en la voluntad de los Estados de crear una corte que combata estos delitos sin quitarle competencia a las jurisdicciones penales nacionales cuando el delito no sea transnacional. Así las cosas, se requeriría la suscripción de un tratado internacional de los países miembros de Unasur que constituya dicho tribunal. Además, su finalidad se centraría en generar una mayor eficacia a la hora de investigar y juzgar aquellas conductas criminales transnacionales. Sobre esta fundamentación y finalidad se deben hacer algunos reparos. No solo se trata de una argumentación muy superficial, sino que muestra rasgos de ingenuidad o desconocimiento de demás experiencias, ya que parece ignorar la complejidad de justificar el ius puniendi que actualmente ejerce la CPI en el ámbito del derecho penal internacional. Trabajos como el del penalista internacional Kai Ambos intentan elaborar un sustento teórico que fundamente la existencia de un derecho a punir en un ámbito supranacional sin la existencia de un soberano (¿Castigo sin soberano? La cuestión del ius puniendi en derecho penal internacional, 2013). La solución teórica que plantea este experto alemán se basa en derivar un “ius puniendi supranacional” de la protección de derechos humanos universales, en un escenario asociado al reconocimiento de una “sociedad mundial” (de Estados soberanos) conformada por “ciudadanos mundiales” (que son sujetos de derechos).

 

Pese a las dificultades teóricas para sustentar de manera consistente el derecho a castigar de un tribunal penal a nivel supraestatal, podemos ver que existe una justificación para casos de violaciones de derechos humanos universales. Ya que los defensores de la corte penal suramericana han insistido en que no se trataría de un tribunal que “reemplazaría el trabajo de la CIDH o de la CPI” y que por tanto “no afectaría el Sistema Interamericano de Derechos Humanos porque no busca sancionar a los Estados, sino a las personas vinculadas a delitos”, sería bueno preguntarse entonces cuál sería la fundamentación del ius puniendi de la Corte Penal de Unasur para perseguir y castigar delitos que no son crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra, ni de agresión.

 

Ahora bien, dado que la finalidad de crear la Corte Penal de Unasur devela una visión optimista y esperanzadora, según la cual mediante este tribunal los países sudamericanos serían “mucho más eficaces” para judicializar las redes delincuenciales transnacionales, es apropiado traer a colación lo que ha sido el trabajo adelantado por la CPI, con el propósito de demostrar mediante cifras que no se puede esperar mucho –en términos cuantitativos– de “eficacia judicial” por parte de un tribunal penal supranacional. Desde el 2003, año en que finalmente el fiscal y los jueces asumieron sus cargos, la Fiscalía de la CPI ha formulado 36 acusaciones en el marco de las nueve situaciones que investiga formalmente, ha adelantado 13 investigaciones preliminares (de las cuales ya cuatro se han concluido, denegando la apertura de un proceso) y se han proferido solamente tres sentencias: las condenas de Thomas Lubanga en julio de 2012 a 14 años de prisión y de Germain Katanga en mayo de 2014 a 12 años de prisión, así como la absolución de Mathieu Ngudjolo en diciembre de 2012. Si bien la labor de un tribunal no se puede resumir en la cantidad de sentencias que dicta, la justificación de la necesidad de crear un tribunal penal para América del Sur debería moderar su énfasis en la “mayor eficacia” que traería dicha corte y no seguir “ofertándola” como la panacea para judicializar el crimen transnacional que padece la región.

 

Esta promesa de ser un organismo judicial supranacional que ayudará notoriamente a contener los fenómenos delincuenciales transnacionales incluso resulta contradictoria con otros argumentos que se han brindado para insistir en la viabilidad de su creación. Pues bien, se ha dicho que esta corte “no aumentaría la burocracia en la región y tampoco generaría grandes costos para los países porque los mismos investigadores y uniformados que hoy investigan delitos transnacionales en cada país serían asignados a los casos que asumiría el tribunal”. Sobre este punto es pertinente volver al ejemplo de la CPI, ya que esta tampoco cuenta con policías, cárceles, etc., y pese a que solo lleva “pocos casos”, emplea más de €100.000.000 por año para su sostenimiento. Supongo que en el caso suramericano no se estaría dimensionando ni la infraestructura ni los recursos que tiene la CPI, por lo cual estaríamos quizás hablando de una “mini corte penal” en relación y proporción a lo que estamos en capacidad material de hacer y solventar; por ello –insisto– no se debe ignorar o pasar por alto las experiencias que ha brindado el tribunal penal con sede en La Haya para revisar y repensar la propuesta que se trabaja ahora para América del Sur.

 

Por supuesto que hay que insistir en la importancia de luchar contra el crimen organizado transnacional, el cual sin duda alguna constituye la principal amenaza que enfrentan hoy en día los países latinoamericanos no solo en términos de seguridad, sino también para la consolidación de sus democracias. Sin embargo, se debería repensar la necesidad de crear dicho tribunal penal suramericano y más bien insistir en avanzar en la creación de un derecho de cooperación y asistencia judicial en materia penal, tal como lo ha desarrollado Europa. Ni siquiera en el marco de la Unión Europea, que a todas luces es un proceso de integración mucho más avanzado que Unasur y que a diferencia del incipiente “derecho comunitario” suramericano cuenta con lo que se suele denominar un “derecho penal europeo”, se ha fijado en su agenda la creación de un tribunal penal europeo.

 

Unasur debería fortalecer el recién creado “Consejo Suramericano en materia de Seguridad Ciudadana, Justicia y Coordinación de Acciones contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” (noviembre de 2012), además debería articular en la práctica las labores de este consejo con el “Consejo Suramericano sobre el Problema Mundial de las Drogas” e incluso con el “Consejo de Defensa Suramericano” antes de pensar en crear nuevas instituciones, nuevas funciones, nuevos cargos, etc. También podría articular sus actividades con las que adelantan la Comunidad de Policías de América (Ameripol), que combate a la delincuencia organizada transnacional del continente, o reforzar el trabajo antilavados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD), etc. Asimismo, debería promover medidas de armonización de la legislación tanto penal como policial para lograr un consenso mínimo en la definición de crimen organizado y de las respectivas conductas que comprende. Debería promover la facilitación de los procedimientos de investigación policiales, judiciales, de extinción de dominio, de extradición, entre otros, de sus países miembros y que lo puede hacer sin necesidad de crear organismos judiciales supranacionales. En especial sería maravilloso si Unasur impulsara la creación y puesta en funcionamiento de un mecanismo similar al de la orden de detención y entrega europea (la denominada Euroorden­). En suma, Unasur y las autoridades de los países que la integran deberían priorizar un enfoque técnico y concentrarse en acuerdos eminentemente ejecutivos y operacionales, puesto que en el ámbito político ya existe un consenso claro de fortalecer la cooperación y la lucha conjunta contra el crimen transnacional.

 

Diego Tarapués es profesor de la Universidad Santiago de Cali (Colombia), LL.M. y doctorando de la Universidad de Göttingen (Alemania).

Foto tomada de: https://www.google.com.ni/search?q=Corte+Penal+de+Unasur&espv=2&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=waFrVL-fAYamgwT3sIPoAg&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1600&bih=756

Anotaciones preliminares sobre la sentencia C-577 de 2014. A propósito de la participación política de combatientes, por John Zuluaga

Anotaciones preliminares sobre la sentencia C-577 de 2014. A propósito de la participación política de combatientes, por John Zuluaga

El pasado 06.08.2014 la Corte Constitucional presentó su decisión sobre la segunda acción de inconstitucionalidad instaurada contra el Marco Jurídico para la Paz (MJP), en la que se demandó el Artículo transitorio 67 de la Constitución Nacional de Colombia (CN), incorporado por el Artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2012 o MJP (véase comunicado de prensa 31). El problema discutido fue si había una sustitución de los parámetros constitucionales de participación democrática a raíz de la no inclusión de los “crímenes de guerra, los delitos transnacionales el narcotráficos, y los actos de terrorismo como límites al legislador al momento de determinar qué delitos son conexos al delito político para efectos de participación en política” (Nr. 3. Síntesis de los fundamentos). La decisión de la Corte es especialmente relevante, por un lado, en la delimitación del alcance del mismo MJP acerca de las reglas introducidas para la participación política de integrantes de grupos armados organizados al margen de la ley (GAOML). Por otro lado, complementa la sentencia C-579 de 2013 sobre el MJP. Este último fallo, que ya hemos analizado extensamente en otro momento (véase nuestro estudio sobre la sentencia C-579 de 2013), abordó la discusión sobre la aplicación de criterios de selección y priorización en la judicialización de crímenes internacionales ejecutados durante el conflicto colombiano. Si bien el comunicado de prensa permite sólo un acercamiento a los aspectos esenciales de la sentencia, delimita el alcance del Art. transitorio 67 CN, lo cual ameritaría unos comentarios preliminares:

1. (Re) delimitación de la conexidad con el delito político

Siguiendo el tenor literal del Art. transitorio 67 CN, la Corte ratifica la definición negativa del delito político, es decir, determina qué no se puede entender como delito político. A partir de ello excluye la conexidad del mismo con “los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática”. Al tratarse de una delimitación negativa – no incluyente, sino excluyente de esas dos connotaciones punibles -, debe decirse que no se restringe una discusión más amplia sobre la tipificación o no de otros delitos políticos. En otras palabras, la definición sobre los ámbitos de conexidad del delito político esta aún en manos del legislador (libertad de configuración legislativa). Así lo ratifica la Corte al exhortar a la adopción de una Ley estatutaria – de rango constitucional – que determine qué delitos se consideran conexos al delito político. La definición de los delitos conexos permitiría concretar los ámbitos de reproche penal que no excluirían la posibilidad de participación en política de quienes hayan tomado parte en el conflicto.

Esta primera delimitación dada por el Art. transitorio 67 CN y ratificada por la Corte, debería necesariamente establecer cuál es el fundamento de exclusión de los crímenes de lesa humanidad (CLH) y genocidio como conexos al delito político. Una respuesta a ello no se encuentra ni en la exposición de motivos del MJP, ni en el comunicado de prensa dado por la Corte. En la normatividad internacional, aunque la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados en el Art. 1 lit. F delimita algunos hechos punibles por los cuales no es aplicable dicha Convención, es decir, por los que se negaría la condición de refugiado (de cierta manera análoga a la de los perseguidos por delitos políticos), tampoco existe una expresa prescripción normativa internacional a partir de la cual se establezca la exclusión de conexidad aludida en el Art. transitorio 67. De una interpretación sistemática del Acto Legislativo 01 de 2012 se podría deducir que el MJP busca un tratamiento (reproche) especial a los máximos responsables de CLH, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. Así se desprende del Art. 1 inc. 4 MJP (Art. transitorio 66) que concreta el ámbito material y subjetivo de aplicación del MJP. En ese sentido, las reglas que incorpora el Art. transitorio 67 CN presentarían por lo menos dos incoherencias frente a dichos ámbitos de aplicación del MJP. Primero, la delimitación negativa de conexidad no vincula los crímenes de guerra. Segundo, la exclusión aludida no se concreta sólo frente a los máximos responsables, sino que, al contrario, subordina esa decisión a la libertad de configuración legislativa. Si bien no se puede equiparar el régimen procesal penal (Art. transitorio 66) con el régimen de participación política que desarrolla el MJP (Art. transitorio 67), la reproducción del tenor literal del Art. transitorio 67 por parte de la Corte incurre en la misma generalización del contenido de dicho artículo. Ello desconoce, en principio, el alcance de los instrumentos de Justicia transicional (criterios de priorización y selección) que precisamente incorporó el Art. transitorio 66 CN ante la imposibilidad de investigaciones y juzgamientos exhaustivos (véase al respecto nuestro análisis en ZIS 4/2014 pp. 171 ss.). En ese sentido, ante la ausencia de criterios de armonización entre estos dos regímenes, se desprenden dos preguntas que deberán profundizarse una vez que se haga la publicación integra de la sentencia: ¿estarían excluidos de participar en política aquellos que no son máximos responsables de CLH y genocidio? ¿Debería el sistema de justicia transicional descifrar todos los responsables de CLH y genocidio para determinar quienes están excluidos para participar en política?

2. De las condiciones de exclusión para participar en política       

Reproduciendo el Art. transitorio 67 CN, la Corte afirma que “no podrán participar en política quienes, en el marco de los instrumentos de justicia transicional previstos por el artículo transitorio 66 de la Constitución, hayan sido seleccionados y condenados por estos delitos” (CLH y genocidio cometidos de manera sistemática). Esta regla de aplicación del Art. transitorio 67 prevé la “selección y condena” como condiciones para la determinación de quienes no podrán participar en política. En ese sentido, esto supone que la exclusión de participación se tramita y se define a partir del sistema de selección y priorización, que fue elevado a rango constitucional por el MJP. En otras palabras, la aplicación de los criterios de selección y priorización representaría el “filtro” que conduce a la decisión de condena y negación de los derechos políticos de integrantes de GAOML. Esto daría a entender, de entrada, que no todos los vinculados a hechos representativos de CLH o genocidio serán judicializados. Así se desprende no sólo del MJP, sino también de la Directiva 001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación y los diferentes planes de acción diseñados a partir de la misma (véase en detalle nuestras Observaciones a la Directiva 001). Por lo tanto, los sujetos y los casos que no lleguen al umbral de responsabilidad (máximos responsables), representatividad e impacto que supone el sistema de selección y priorización no serán, en principio, condenados por CLH o genocidio y, por lo tanto, no podrían considerarse excluidos de participar en política.

3. Los dilemas de la inclusión para participar en política

Las condiciones de exclusión para participar en política planteadas por el Art. transitorio 67 dejan un vacío a la hora de resolver el dilema de exclusión/inclusión de algunos supuestos concretos. Primero, en tanto los requisitos de “selección y condena” son acumulativos, el tenor literal del Art. transitorio 67 CN pareciera no dar lugar a una amplificación del condicionamiento. Por lo tanto, en principio, este ámbito de exclusión para participar en política no podría extenderse a los no seleccionados ni condenados, más allá de si son hipotéticamente responsables de CLH y genocidio. En estos casos (no seleccionados ni priorizados), como se advirtió antes, la posibilidad de participar en política seguiría vigente, siempre que se cumplan las condiciones establecidas por la Corte (verdad y reparación). Sin embargo, es un asunto en el cual la Corte deberá profundizar mucho más.

Segundo, en la impugnación al Art. transitorio 67 CN se reprochó que dicho artículo conducía a que responsables de CLH ejecutados de manera no sistemática pudieran participar en política. Dicho supuesto debe descartarse, es decir, la discusión sobre los responsables de CLH o genocidio que no fueron cometidos de manera sistemática no tiene sentido. Así como lo señalamos en el análisis a la sentencia C-579 de 2013, la mención adicional de la expresión “cometidos de manera sistemática” es antitécnica (véase una síntesis de las críticas en ZIS 4/2014 p. 175). La sistematicidad de los hechos punibles tiene una connotación diferente ya en los CLH o en el genocidio, sin embargo es un elemento connatural de los mismos. En el caso de los CLH, el ataque sistemático es un elemento esencial, es decir, actos aislados o espontáneos no se pueden calificar como CLH. En ese sentido, debe descartarse cualquier consideración sobre responsables de CLH cometidos de manera no sistemática.

Tercero, como se ha dicho, el Art. transitorio 67 CN excluye la posibilidad de participación política frente a los supuestos de CLH y genocidio. Sin embargo, esta posibilidad también podría abarcar crímenes de guerra cuando los mismos puedan ser aplicados junto a genocidio y/o CLH, es decir, en los supuestos de un concurso ideal. Esta hipótesis de concurso ha sido reconocida por la jurisprudencia de diferentes Tribunales penales internacionales y con ello se ha aceptado que una misma conducta puede constituir diferentes delitos (unidad de acción y pluralidad de hechos punibles).

4. De la promulgación de una Ley Estatutaria

Al exhortar a que se adopte una Ley estatutaria que determine qué delitos se consideran conexos al delito político, la Corte advierte que se trataría de un instrumento de carácter excepcional y estaría dirigido a facilitar la terminación del conflicto armado interno y a lograr una paz estable y duradera. Esta primera regla reproduce la primera parte del Art. 3 MJP y lo vincula a la teleología del mismo Marco (Art. 1). Independiente del debate sobre los contenidos de la futura Ley y las discusiones sobre la vigencia de la misma (¿aplicación irretroactiva?), esta pauta de interpretación amerita un comentario. Tal como lo advertíamos en el análisis a la sentencia C-579 de 2013 (véase una síntesis de los comentarios en ZIS 4/2014 p. 169 ss.), la Corte asume una comprensión formal sobre el significado de terminación del conflicto. En la sentencia C-579 aludió al acuerdo de paz como condición para la finalización del mismo. En este segundo pronunciamiento, exhorta a la promulgación de una Ley Estatutaria que regule la participación política de quienes hayan tomado parte en el conflicto. En ese sentido, no sólo se diluye el énfasis que debería dársele al criterio material y determinante (cese real de hostilidades) para la comprensión de la finalización del conflicto, sino que, además, sigue alimentando la falacia normativista que envía el mensaje tan equívoco y tan discutible de que para la paz y, ahora, para la participación política de combatientes bastaría con mecanismos formales y jurídicos.

* John Zuluaga (LL.M) es Doctorando e investigador adscripto al Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).

Documento PDF:

Análisis de la sentencia C 577 de 2014 (1)



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